中国慈善:痛并快乐着

时间:2011-08-16 | 来源:商会经济 | 编辑:王慧 | 点击:

[导读]:2009 年我有幸担任一家新设立的公募儿童慈善基金会的法律顾问。这个新的专业平台让我这个战斗在民商法领域十余年的律师终于接触到了民商领域中与公司这种营利组织形态并存 , 实践中却很少碰到的非营利组织问题。未曾想到这份相遇带给我内心深层次的触动。仅

 


 
2009 年我有幸担任一家新设立的公募儿童慈善基金会的法律顾问。这个新的专业平台让我这个战斗在民商法领域十余年的律师终于接触到了民商领域中与公司这种营利组织形态并存,实践中却很少碰到的非营利组织问题。未曾想到这份“相遇”带给我内心深层次的触动。仅从法律角度而言,随着中国改革开放日益深入,中国公司法人制度一路高歌猛进,产生的一系列现实问题得到法律界较为有效的回应;与经济领域高度开放形成鲜明对比的是,我国政府一直没能改变对民间组织的高度管制态度,民间非营利组织的设立和活动难以与公司法人一样自由展开。在这种情形下,法学界在非营利组织研究上如同小脚老太,始终慢挪着。这不能不说是中国社会问题之症结,中国慈善人、中国慈善业之隐痛。
    令人感叹的是,在这个醉意如尘埃、四处飞浮的世界里,我惊喜地发现还有这样一群慈善人没有被灰暗淋透,他们还能站在阳光下,还能盘点自己曾经张扬的能力,既有和更多人分享欢乐的能力、也包括努力承担痛苦的能力。我强烈感受着他们已经四至的边界,发现为人最初的激情并没有消失,他们已经在不经意间变成不再需要利来利往的“善”,正是这点点滴滴“善”的积累转化成广袤土地上贫者、弱者来之不易的“乐”。一品一德,可声气相通,风义相感召。闲暇之余,握笔旬日,遂成此文。试从法律的视角审视中国慈善现状,愿为慈善业尽绵薄之力,和所有慈善人一道痛并快乐着。
一、中国慈善基金会法人遭遇的人格之困
改革开放后,我国慈善事业开始迅速发展,并取得了相当大的成绩。然而,由于法律的刚性使得目前我国关于慈善的立法远远无法匹配慈善领域的发展需要,立法滞后性甚至已经困扰、阻滞慈善事业的发展。当前慈善领域仅有《公益事业捐赠法》、《基金会管理条例》、《社会团体登记管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》等法律法规。这些法律法规没有系统全面地界定慈善的概念;没有明确慈善组织包括哪些、如何登记和管理;没有规范相关政府部门究竟如何监管慈善组织等等,问题可以说林林总总。所有问题中,笔者认为最根本的一个问题是慈善基金会法人的人格问题,它是慈善事业发展诸多问题的源头。众所周知一个简单的命题,法律人格是法人的存在基础,基金会法人亦不例外。当前慈善基金会法人遭遇人格困境,根源来自于立法上严格的管制。通过 2004 年《基金会管理条例》,不难看出基金会法人在中国设立受到双重管制,一个是民政部门登记管理,一个是业务部门业务管理,缺一不可。实践中,很多基金会很难找到业务上的婆婆来业务管理,业务主管部门没有意愿和热情来管理基金会,原因明摆着,慈善基金会无利可图,再说多一事不如少一事。与此对应的严重结果是,原本私法属性的基金会设立登记变得很难,甚至有时候需要“权力寻租”才可能有机会进行。中国宪法赋予的合法结社权在此处碰到了“钉子”。与此相应,慈善基金会成立时的审查成本大大增加,程序大大复杂。设立的基金数额、形式等其他方面的困难、障碍无处不在,一些慈善基金会因为各种困难只能胎死腹中。设立能向公众募集资金的公募基金会更是难上加难,这使得社会公众广泛参与慈善事业只能通过极少数官方慈善机构,这与目前世界上慈善民间化、专业化的潮流严重不符。慈善基金会人格取得艰难只是开始,设立后亦表现出很强的依附性,官办慈善基金会尤是。思想上、资金上、人事上、活动能力上等等均存在不同程度的依附。那个在私法领域本应具有独立性的“我”,只能在各个方面成为“你”的影子。
当然,我们需要用历史的观点来看待这个人格问题。毫无疑问,管制型立法在社会转型期对于社会发展必然起到稳定和冷凝的作用,但是当社会开始正常甚至快速发展,管制的程度越高,社会问题可能会更严重。中国市场经济快速发展了三十年,民间力量需要通过慈善基金会等方式得到释放。这种情态下如果继续高度管制的法律环境,很多社会资源和民众爱心都会被浪费掉。相反中国的基金会发展已经出现了蓬勃的势头,如果立法能因势利导,降低资金门槛,提供宽松、平等、公正的环境,转变行政权力作为主导的角色,我相信民间力量会自然地承担慈善领域社会主导功能,慈善基金会会成为政府行使社会职能的有益补充。
二、中国慈善基金会法人经受的财产权之难
《基金会管理条例》第 29 条规定,公募基金会每年用于从事章程规定的公益事业支出,不得低于上一年总收入的70%;非公募基金会每年用于从事章程规定的公益事业支出,不得低于上一年基金余额的 8%。基金会工作人员工资福利和行政办公支出不得超过当年总支出的 10%。由于《基金会管理条例》对基金会的公益事业支出有比例的限制,故如何界定“公益事业支出”非常重要。但是,目前相关法律法规未对“公益事业支出”做出明确的界定。这导致在实务中对于哪些费用属于“公益事业支出”存在分歧。
《民间非营利组织会计制度》将基金会的费用划分为业务活动成本、管理费用、筹资费用和其他费用四类。其中,业务活动成本是指民间非营利组织为了实现其业务活动目标、开展其项目活动或者提供服务所发生的费用。对基金会来说,业务活动目标就是公益,因此,业务活动成本应当属于公益支出。管理费用,是指基金会为组织和管理其业务活动所发生的各项费用。筹资费用,是指基金会为筹集业务活动所需资金而发生的费用。为了获得捐赠资产而发生的费用就属于筹资费用,包括举办募款活动费、准备、印刷和发放募款宣传资料费以及其他与募款或者争取捐赠资产有关的费用。其他费用是指基金会发生的、无法归属到上述业务活动成本、管理费用或者筹资费用中的费用,包括固定资产处置净损失、无形资产处置净损失等。
《民间非营利组织会计制度》中对于管理费用、筹资费用和其他费用是否属于公益事业支出,实务中争议很大。例如,基金会为募捐而进行广告宣传而支出的广告费,属于筹
资费用的一类,其是否属于公益事业支出?很多基金会认为广告费是为了筹集善款进行公益项目,应该属于公益事业支出。但是,也有人认为广告费不属于公益事业支出。理由是,广告费的支出与公益事业本身并没有直接关联,仅仅起到辅助实现公益目的的作用。如果将辅助实现公益事业的支出都纳入公益事业支出,那么基金会维持基本运作而发生的行政办公费用和人员工资福利,也应当属于公益支出。但显然,行政办公费用和人员工资福利不属于公益事业支出。故广告费不应属于公益事业支出,鉴于法律规定对于“公益支出”界定不明确造成实务中出现争议,实践中基金会开展活动变得顾虑重重,甚至对于某些账目不知如何是好,如何是对。笔者建议相关立法机关尽快对公益事业支出做出明确界定,避免在实务中出现诸多偏差及漏洞。就界定公益事业支出的内涵和外延而言,笔者认为,从基金会管理条例第 29 条的立法目的来看,国务院对基金会公益事业支出和人员工资福利及行政办公费用做
出比例限制,目的是为了督促基金会尽可能将最多的财产直接用于公益事业,尽可能减少非直接用于公益事业的支出。因此,应当将第 29 条所规定的公益事业支出限定为“直接
用于公益事业”。根据这种立法考量,上述会计界定中管理成本、筹资费用和其他费用划分为两类,立法者可以考虑将直接用于公益事业的费用纳入公益事业支出。
何为直接用于公益事业的费用,笔者以为应当与基金会开展的公益活动直接相关联。例如,某基金会开展一次大型助学活动,活动包括前期的调研和可行性研究、开展募捐和系列宣传活动、助学活动的具体落实等,开展这一系列活动,基金会需要派工作人员出差而发生差旅费、向媒体支付广告或宣传费、募捐活动的场地费、会议费,还可能根据项目需要向临时工作人员支付劳务费,等等。这些费用的支出直接关系到这个公益项目的进程,因此,这些费用属于直接用于公益事业的费用。就财务方面而言,这些费用包括差旅费、折旧费、修理费、租赁费、无形资产摊销费、资产盘亏损失、资产减值损失、因预计负债所产生的损失和应偿还的受赠资产等,以及因项目需要在住所以外购置、租赁或借用房屋所发生的租赁费、办公费、水电费、邮电费、物业管理费等。
一言以蔽之,笔者建议“关联性”作为法律规定界定公益支出的内核。关于公益支出存在的第二个问题是不应该一刀切。毫无疑问,慈善机构初期建立的和已经开展若干年的在活动拓展方面有很大的差异。初期建立的慈善机构尚需要相当多的时间和相当大的耐心寻找好的慈善项目进行慈善活动,而经营多年的慈善机构往往已经累计了很多项目,故统一将公益事业支出,不得低于上一年总收入的 70%对于新建慈善机构是不公平的,也是很难实践的。它可能导致慈善机构为了完成比例作了盲目的慈善投资。故笔者建议对于新建立的慈善机构在初始三年公益支出比例不得低于上一年的50%或者60%,即做出差别化对待,比例进行阶梯式设定。
三、中国慈善基金会法人面临的监管之惑
慈善机构掌握有大把的民资,监管是必须的,中国慈善机构在监管机制方面问题主要涉及三个方面。其一,我国立法者对慈善基金会采用政府机构、业务主管部门双重监管的模式,主要目的是为了加强对基金会的监管,防止基金会出现各种问题,尤其是政治问题。双重监管模式尽管在立法理念上希望是“双保险”,但实践中常常导致角色冲突,职责不清,甚至各机构运作中希望“俘获”对方,监管效率很低。其二,由于双监管制度使得慈善机构门槛极高,设立很难,进而使得慈善机构竞争特别不充分,竞争参与者的严重不足直接后果是任何好的监管机制都难以奏效。其三,基金会审计制度缺陷严重。由于关于慈善领域的立法极其薄弱,含混不清,审计机构自由自主空间较审计其他领域大很多。加之,审计机构追求利益最大化,为了争取客户,往往降低审计质量,主管部门,审计机构,基金会本身往往容易连成黑三角,利益均沽。浏览西方社会对慈善组织的相关立法,不难发现美国、加拿大和英国等发达国家监管慈善组织的政府机关只有一个。实践表明,我国在登记管理机关之外再设立业务主管单位必要性值得商榷。不设置业务主管单位可能引发的法律风险,完全可以通过其他监管制度加以解决。其次,我国应该努力引入媒体,设立中间机构等非正式制度。充分利用媒体以及中间机构的监督可以大大提高法律制度所不具有的监督“速度”,与此同时,甚至可以降低监督者的成本。互联网是监督制度完善和发展可以仰仗的技术也是必须正视的时代背景。

上述是从法律的角度对慈善基金几个突出问题的简析,毫无疑问它有很多的局限,仅能是抛砖引玉。我以为慈善事业在中国的意义不简单是给予一些人细碎的银两,更重要的是在中国能够构筑一种“帮助”的文化,这种文化将会大大促进社会构筑正面之美,人性构建整体之善。正所谓一木何以支大厦,一苇何以障狂澜,任何一项事业的成就需要最多数人的参与和支持。诚愿中国慈善业痛并快乐的征程中,法律有更多的担当;子民有更多的贡献。

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